事實勞動關系履行、終止或解除風險分析

由于事實勞動關系“先天不足”，所以在履行、終止和解除事實勞動關系上，勞動者和用人單位都存在較大的風險。

　　一、勞動者面臨的風險

　　勞動者入職應簽訂書面勞動合同，其中會對雙方的權利、義務等作出明確的規定，雙方一旦產生爭議，勞動合同自然會成為重要的證據之一，第一能證明勞資雙方存在勞動關系，第二能證明勞動者從事的崗位、工作地點和工資福利待遇等。

　　如果雙方沒有簽訂書面的勞動合同，雙方的權利和義務僅限于口頭承諾，假如有一方事后翻臉不認賬，另一方也無法證明。我們在工作中遇到很多這樣的案例，用人單位為了免除自己的法定責任，避免繳納社保，住房公積金等，不和員工簽訂勞動合同，工資以現金的形式支付，一旦發生勞動爭議，用人單位會推個一干二凈，有時甚至會否認認識或見過此員工。如果勞動者沒有證據證明雙方存在過勞動關系，最后只能接受敗訴的風險。

　　二、用人單位面臨的風險

　　勞資雙方建立或形成事實勞動關系，用人單位面臨的風險體現在很多方面：

　　1、履行中的雙倍工資風險

　　員工入職，用人單位沒有及時與員工簽訂書面勞動合同，時間超過一個月未滿一年應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。又據《勞動合同法實施條例》第七條規定用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

　　還有一點需要注意，這時候用人單位還有一個風險，根據《勞動合同法》第八十二條第二款規定用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。如果滿一年用人單位仍不補簽勞動合同，就要一直承擔著雙倍工資的責任。

　　2、終止和解除事實勞動關系的風險

　　事實勞動關系建立容易解除難，用人單位如果想終止和解除事實勞動關系，稍不留神，就會構成違法辭退。

　　事實勞動關系沒有試用期。有的用人單位喜歡鉆所謂的“法律空子”，在勞動者入職時，為了避免簽訂勞動合同，往往會和勞動者口頭或書面約定幾個月的試用期合同，一旦試用期快要到期，就毫不猶豫以試用期不符合錄用條件為由和員工解聘。其實單位的行為已經構成違法辭退。

　　勞動合同法明確規定單單約定試用期不成立，勞動者自入職時已經建立正式非試用期的勞動關系，自然單位以試用期不符合錄用條件為由不成立。口頭約定試用期更是荒唐，試用期包含在勞動合同期限內，如果雙方沒有簽訂勞動合同，又何來的試用期呢，勞資雙方發生爭議，仲裁或法院會認定雙方已經建立事實勞動關系，而用人單位解除勞動關系的行為往往會被認定為違法辭退。

　　終止或解除事實勞動關系又分為兩類，一類是正常合法解除事實勞動關系；另一類則是違法解除事實勞動關系。

　　事實勞動關系可以終止或解除。2001年4月30日施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”。

　　2001年11月26日施行的勞動和社會保障部辦公廳《勞動和社會保障部辦公廳關于對事實勞動關系解除是否應該支付經濟補償金問題的復函》中規定，“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系的，應認定為終止事實上的勞動關系”。