免除職務(wù)能否認(rèn)定解除勞動關(guān)系

案情簡介：黃某于1998年被一家物業(yè)公司聘為總經(jīng)理，
但雙方未簽訂勞動合同。2003年10月，該物業(yè)公司董事會成員進(jìn)行調(diào)整，新一屆董事會對黃某的工作能力和業(yè)績提出了質(zhì)疑，并作出決定，免去黃某的總經(jīng)理職務(wù)。2003年12月29日，同日，黃某與該物業(yè)公司辦理了有關(guān)總經(jīng)理工作的各項交接手續(xù)。但此后物業(yè)公司沒有為黃某另行安排工作，黃某也未再到單位上班，物業(yè)公司也沒有向其支付勞動報酬。2004年2月，黃某向仲裁委員會提出申訴，認(rèn)為物業(yè)公司在辦理工作交接手續(xù)后，即與其解除了勞動關(guān)系，要求單位向其支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。物業(yè)公司辯稱他們從未提出與黃某解除勞
動關(guān)系，只是在免去黃某總經(jīng)理職務(wù)后沒有及時為其安排新的工作崗位，而黃某現(xiàn)仍為公司員工，同意補發(fā)其工資。黃某則堅持不同意在公司繼續(xù)工作。評析：這是一起比較具有時代特征的勞動爭議案件。對于職業(yè)經(jīng)理人這一特殊勞動者，在與用人單位勞動關(guān)系建立、履行、解除或終止時如何妥善解決可能發(fā)生的爭議，給仲裁提出了一個新的課題。
　　
　　1、1998年，物業(yè)公司董事會根據(jù)《中華人民共和國公司法》第46條“董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理）（以下簡稱經(jīng)理），根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報酬事項。”的規(guī)定依照法定程序決議聘任黃某擔(dān)任該公司總經(jīng)理。雙方未簽訂聘任協(xié)議，也未簽訂勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系并各自履行相關(guān)的權(quán)利及義務(wù)。
　　
　　2、2003年10月，物業(yè)公司董事會成員進(jìn)行調(diào)整，經(jīng)過新一屆董事會對黃某工作能力和業(yè)績綜合評價，認(rèn)為黃某不再適合擔(dān)任公司總經(jīng)理一職，遂經(jīng)董事會決議決定解除黃某物業(yè)公司總經(jīng)理的職務(wù)。物業(yè)公司董事會的上述決定符合《中華人民共和國公司法》第46條的規(guī)定。
　　
　　3、仲裁意見：黃某作為職業(yè)經(jīng)理人，其本人接受物業(yè)公司董事會的決議聘任，與物業(yè)公司建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)和前提是黃某擔(dān)任了物業(yè)公司總經(jīng)理這一事實。在勞動關(guān)系履行過程中，物業(yè)公司董事會經(jīng)過對黃某的綜合評定，認(rèn)為其不再適合擔(dān)任公司總經(jīng)理一職，遂依法定程序予以解聘，使得雙方建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)和前提喪失，不再具備繼續(xù)履行勞動關(guān)系的基礎(chǔ)。此解職行為必然伴隨著勞動關(guān)系的事實解除。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》及原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》相關(guān)規(guī)定，該物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)向黃某支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。
　　
　　此外，黃某作為職業(yè)經(jīng)理人這一特殊勞動者的身份，他有別于其它勞動者，他與用人單位建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)是要在勞動關(guān)系履行過程中實現(xiàn)其所在公司擔(dān)任總經(jīng)理的目標(biāo)，實現(xiàn)其與公司董事會的約定，而非僅僅簡單地向用人單位提供勞動。對此，如果黃某與用人單位建立勞動關(guān)系在先，并在實際履行勞動關(guān)系期間，由于用人單位原因，經(jīng)評議后決定聘任其擔(dān)任公司總經(jīng)理，其實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是對雙方所簽勞動合同中有關(guān)工作崗位、職務(wù)以及相應(yīng)內(nèi)容的協(xié)商變更。而一旦用人單位決定不再聘任其為總經(jīng)理，勢必導(dǎo)致勞動合同的再次變更。協(xié)商一致，可以解除勞動合同，由用人單位支付經(jīng)濟補償金。而不能采取本案當(dāng)中該物業(yè)公司的做法，即在做出解職決定、雙方辦理工作交接完畢后未對勞動關(guān)系是否解除，還是繼續(xù)履行做出明確的意思表示，在事實上形成了“兩不找”的情形。就此情況仲裁委應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方勞動關(guān)系尚未解除，不應(yīng)適用解除勞動關(guān)系給付經(jīng)濟補償金的情形。
　　
　　4、目前存在的另外一種意見：黃某經(jīng)物業(yè)公司董事會決議聘任后，雙方即行建立了勞動關(guān)系。董事會代表公司行使職權(quán)決定解除黃某公司總經(jīng)理職務(wù)的行為符合法律規(guī)定，但其對黃某依法做出的解職行為并不當(dāng)然認(rèn)定為勞動關(guān)系的解除。1998年雙方依法建立勞動關(guān)系，2003年公司依法解除黃某公司總經(jīng)理的職務(wù)，此行為所導(dǎo)致的是事實勞動關(guān)系履行過程中工作崗位的變更，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動法》的規(guī)定對此予以協(xié)商。經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的，勞動關(guān)系可以解除，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)依法向黃某支付經(jīng)濟補償金。在此期間，黃某作為勞動者亦可按照《勞動法》第31條或32條第三款之規(guī)定依法定程序提出與物業(yè)公司解除勞動合同，另行擇業(yè)。如果雙方均未做出解除勞動關(guān)系的意思表示，仲裁委員會不應(yīng)認(rèn)定雙方勞動關(guān)系已經(jīng)解除。