律師為什么負有法律援助的義務
http://m.dcyhziu.cn 2007/5/24 源自:中華職工學習網 【字體：
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在法律援助問題上區分政府的責任和律師義務的界線，目的在于為建立一個更加有效率的法律援助制度服務。更為重要的是，探求律師法律援助的基礎和根據提供了律師為社會正義而努力的信心之源。
首先的問題是政府為什么負有法律援助的責任？從理論上回答這一問題可能有多種理由，例如可以從政府的性質、功能和職責等各個角度予以解說。對此，本文不作詳盡的分析。考慮到《條例》是一項行政法規，從增加的是政府的責任而不是權力角度看，政府是因為有一項有效的法律的存在而負有法律援助的責任。盡管這一理由顯得不是那么豐滿，卻是現代社會依法行政原則的體現。當然，如果繼續追問政府為什么要依法行政，則涉及到一個很大的政治哲學問題。
我們的興趣在于，律師負有法律援助的義務也是基于同樣的理由嗎？因為《律師法》和《條例》有規定，所以律師有法律援助的義務？從《條例》的主旨看（《條例》第1條的規定），法律援助是國家對因經濟困難無力支付或不能完全支付法律服務費用的公民或者特殊案件的當事人給予減、免收費的法律幫助，以維護其法律賦予的權益得以實現的一項司法救濟制度。問題在于，是誰在為當事人實際上減免法律服務費用？進一步的追問是，律師為什么要減免法律服務費用？是因為國家的法律有規定嗎？
事實上，在法律宣布法律援助是政府的責任之前，律師一直在從事法律援助工作；事實上，長期以來，即使貪婪的律師法律服務市場總是受到來自社會各方面的質疑、指責和不滿，對無力支付法律服務費用的當事人和特殊案件的當事人，律師也沒有中斷過提供免費的法律幫助；事實上，法律援助的十年實踐中，律師是主要的實施主體。我們實在沒有理由說，因為政府給予律師必要的辦案補貼，因為政府集中管理和分配法律援助案件，就宣稱為當事人提供了法律援助。
法律援助對律師而言，應當是一項職業倫理，它源于律師在法律實踐中對司法正義的自覺追求。律師的職業倫理或職業道德，首先不能單純的理解為律師作為普通人表現出來的對弱者的同情、憐憫或不忍，例如，盧梭的觀點。它毋寧說是韋伯、涂爾干意義上的職業倫理。職業倫理，是對一種被稱為天職的概念的表達。天職起初具有宗教的色彩，意味著一個人應當做的事。在政治社會中，每一個人都有職業，職業既是對人的一種身份定位，也是對具有某種職業的人的社會責任的界定。“個人道德活動所能采取的最高形式，應是對其履行世俗事務的義務進行評價。正是這一點必然使日常的世俗活動具有了宗教意義，并在此基礎上首次提出了職業的思想”。雖然中國人不說天職，在傳統上也不大說職業倫理，但中國人一直在講分，例如說“做分內的事”。分內的概念首先隱含了規范特別是道德規范。不過，分的概念在中國傳統社會更主要是一種身份關系，而不是職業關系，因此，在強化人的身份倫理，而不是職業倫理方面，中國文化和中國經驗有其不可否認的作用。但是，分的概念所蘊涵的內在規范卻可以與天職相通，做好分內的事就是在履行天職。
職業倫理是不同職業群體的道德規范，從不同的角度體現了各自的道德特殊主義。涂爾干說：“有多少種不同的天職，就有多少種道德形式，從理論上說，每個人都只能履行一種天職，于是，這些不同的道德形式便完全適合于個人所組成的不同群體”。而所有形式的道德都在不同的領域關懷、關心和維系含有普遍道德因素的公共品質，否則，特殊的道德就是有缺陷的。律師職業從其誕生之日起就帶有比之其他社會職業更為濃厚的公共性質。這種性質主要源于對作為公共產品的法律的適用和維護。即使從純粹功利的角度考慮問題，律師也需要在維護法律的尊嚴的名義下才能獲得賴以生存的報酬。在法律服務市場上，律師與當事人的交往的確像是一個典型的交易：你給我錢，我給你正義。在這場交易中，法律和正義似乎成了律師手中囤積的私品，隨時用來出售給前來購買的當事人。然而，這種表面上可以觀察到的現象，即使達到了登峰造極的狀態，也不能得出法律和正義可以被交易的結論。律師制度的合理性不能從律師是否與當事人存在交易以及交易的程度方面來考察。在任何一個存在律師制度的社會中，律師分享了與法官、檢查官以及任何解釋和適用法律的人或機構的權力是問題的關鍵，而且重要的是，律師在科層體制之外獲取了這種權力，這意味著律師一方面在適用和解釋法律，另一方面卻免除了科層之累而獲得更大的獨立性。權力分享者和共同使用者可以達成一種有目的的共謀，但也可以造成不同權力主體之間的對抗和制約。律師在與其他權力主體的對抗中獲得力量和尊重，形成了律師獲取職業榮譽的基礎。在某種程度上，職業榮譽在考察律師職業倫理的作用時也是不可或缺的因素。
此外，我們還需要把律師個體獲取利益的本能與律師職業團體追求正義的努力區分開來。在現實的力量面前，對律師個體而言，對利益和正義的關系的平衡藝術總是難以駕馭的。韋伯曾經正確區分了以政治為業的兩種形式，一是“為”政治而生存，一是“*”政治而生存。力求將政治作為固定收入來源者，是將政治作為職業，“*”它吃飯，沒有如此打算的人，則是“為”政治而活者。不過，韋伯認為，這種對照并不意味著它們是相互排斥的。“人們通常是兩者兼而有之，至少他有這樣的想法，在實踐中他也肯定會兩者兼而有之。‘為’政治而生存的人，從內心里將政治作為他的生命。他或者是因為他所行使的權力而得到享受，或者是因為他意識到服務于一項‘事業’而使生命具有意義，從而滋生出一中內心的平衡和自我感覺。從這種內心的意義上，所有為事業而生存的忠誠之士，也依*這一事業而生存”。如果套用韋伯對政治職業的兩分法，那么，律師職業也可以分為“為”法律而生存和“*”法律而生存兩種情況。我們堅信，在律師執業的長時段內，所有為法律而生存的律師，也依*法律而生存。這一結論與其說是價值判斷，不如說是事實判斷，對后者而言，最為緊迫的任務是需要弄清楚哪一種狀態被現實所張揚，而與此同時哪一種狀態被現實所遮蔽，以致出現了兩者關系不協調、不均衡或失范的局面。
米爾恩指出：“一項要求服從法律的法律將是沒有意義的。它必須以它竭力創設的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務。這種義務必須、也有必要是道德的。假如沒有這種義務，那么服從法律就僅僅是謹慎一類的問題，而不是必須做正當事情的問題。------假如沒有服從法律的道德義務，那就不會有什么堪稱法律義務的東西”。因此，如果沒有這種律師的職業倫理和道德義務作為基礎，就很難解釋為什么法律規定律師有幫助窮人的義務？在一個貧富差距不斷增大的市場經濟社會，法律為什么不規定富人有幫助窮人的法律義務？為什么選擇了律師？是因為律師懂得法律？是否有必要用強制性的法律規范令律師為窮人無償地貢獻他們的法律才智？如果政府一方面宣稱法律援助是自己的責任，另一方面，大量的法律援助案件因指派關系而由律師承擔，那么，究竟是誰在履行法律援助義務就會成為問題。
首先的問題是政府為什么負有法律援助的責任？從理論上回答這一問題可能有多種理由，例如可以從政府的性質、功能和職責等各個角度予以解說。對此，本文不作詳盡的分析。考慮到《條例》是一項行政法規，從增加的是政府的責任而不是權力角度看，政府是因為有一項有效的法律的存在而負有法律援助的責任。盡管這一理由顯得不是那么豐滿，卻是現代社會依法行政原則的體現。當然，如果繼續追問政府為什么要依法行政，則涉及到一個很大的政治哲學問題。
我們的興趣在于，律師負有法律援助的義務也是基于同樣的理由嗎？因為《律師法》和《條例》有規定，所以律師有法律援助的義務？從《條例》的主旨看（《條例》第1條的規定），法律援助是國家對因經濟困難無力支付或不能完全支付法律服務費用的公民或者特殊案件的當事人給予減、免收費的法律幫助，以維護其法律賦予的權益得以實現的一項司法救濟制度。問題在于，是誰在為當事人實際上減免法律服務費用？進一步的追問是，律師為什么要減免法律服務費用？是因為國家的法律有規定嗎？
事實上，在法律宣布法律援助是政府的責任之前，律師一直在從事法律援助工作；事實上，長期以來，即使貪婪的律師法律服務市場總是受到來自社會各方面的質疑、指責和不滿，對無力支付法律服務費用的當事人和特殊案件的當事人，律師也沒有中斷過提供免費的法律幫助；事實上，法律援助的十年實踐中，律師是主要的實施主體。我們實在沒有理由說，因為政府給予律師必要的辦案補貼，因為政府集中管理和分配法律援助案件，就宣稱為當事人提供了法律援助。
法律援助對律師而言，應當是一項職業倫理，它源于律師在法律實踐中對司法正義的自覺追求。律師的職業倫理或職業道德，首先不能單純的理解為律師作為普通人表現出來的對弱者的同情、憐憫或不忍，例如，盧梭的觀點。它毋寧說是韋伯、涂爾干意義上的職業倫理。職業倫理，是對一種被稱為天職的概念的表達。天職起初具有宗教的色彩，意味著一個人應當做的事。在政治社會中，每一個人都有職業，職業既是對人的一種身份定位，也是對具有某種職業的人的社會責任的界定。“個人道德活動所能采取的最高形式，應是對其履行世俗事務的義務進行評價。正是這一點必然使日常的世俗活動具有了宗教意義，并在此基礎上首次提出了職業的思想”。雖然中國人不說天職，在傳統上也不大說職業倫理，但中國人一直在講分，例如說“做分內的事”。分內的概念首先隱含了規范特別是道德規范。不過，分的概念在中國傳統社會更主要是一種身份關系，而不是職業關系，因此，在強化人的身份倫理，而不是職業倫理方面，中國文化和中國經驗有其不可否認的作用。但是，分的概念所蘊涵的內在規范卻可以與天職相通，做好分內的事就是在履行天職。
職業倫理是不同職業群體的道德規范，從不同的角度體現了各自的道德特殊主義。涂爾干說：“有多少種不同的天職，就有多少種道德形式，從理論上說，每個人都只能履行一種天職，于是，這些不同的道德形式便完全適合于個人所組成的不同群體”。而所有形式的道德都在不同的領域關懷、關心和維系含有普遍道德因素的公共品質，否則，特殊的道德就是有缺陷的。律師職業從其誕生之日起就帶有比之其他社會職業更為濃厚的公共性質。這種性質主要源于對作為公共產品的法律的適用和維護。即使從純粹功利的角度考慮問題，律師也需要在維護法律的尊嚴的名義下才能獲得賴以生存的報酬。在法律服務市場上，律師與當事人的交往的確像是一個典型的交易：你給我錢，我給你正義。在這場交易中，法律和正義似乎成了律師手中囤積的私品，隨時用來出售給前來購買的當事人。然而，這種表面上可以觀察到的現象，即使達到了登峰造極的狀態，也不能得出法律和正義可以被交易的結論。律師制度的合理性不能從律師是否與當事人存在交易以及交易的程度方面來考察。在任何一個存在律師制度的社會中，律師分享了與法官、檢查官以及任何解釋和適用法律的人或機構的權力是問題的關鍵，而且重要的是，律師在科層體制之外獲取了這種權力，這意味著律師一方面在適用和解釋法律，另一方面卻免除了科層之累而獲得更大的獨立性。權力分享者和共同使用者可以達成一種有目的的共謀，但也可以造成不同權力主體之間的對抗和制約。律師在與其他權力主體的對抗中獲得力量和尊重，形成了律師獲取職業榮譽的基礎。在某種程度上，職業榮譽在考察律師職業倫理的作用時也是不可或缺的因素。
此外，我們還需要把律師個體獲取利益的本能與律師職業團體追求正義的努力區分開來。在現實的力量面前，對律師個體而言，對利益和正義的關系的平衡藝術總是難以駕馭的。韋伯曾經正確區分了以政治為業的兩種形式，一是“為”政治而生存，一是“*”政治而生存。力求將政治作為固定收入來源者，是將政治作為職業，“*”它吃飯，沒有如此打算的人，則是“為”政治而活者。不過，韋伯認為，這種對照并不意味著它們是相互排斥的。“人們通常是兩者兼而有之，至少他有這樣的想法，在實踐中他也肯定會兩者兼而有之。‘為’政治而生存的人，從內心里將政治作為他的生命。他或者是因為他所行使的權力而得到享受，或者是因為他意識到服務于一項‘事業’而使生命具有意義，從而滋生出一中內心的平衡和自我感覺。從這種內心的意義上，所有為事業而生存的忠誠之士，也依*這一事業而生存”。如果套用韋伯對政治職業的兩分法，那么，律師職業也可以分為“為”法律而生存和“*”法律而生存兩種情況。我們堅信，在律師執業的長時段內，所有為法律而生存的律師，也依*法律而生存。這一結論與其說是價值判斷，不如說是事實判斷，對后者而言，最為緊迫的任務是需要弄清楚哪一種狀態被現實所張揚，而與此同時哪一種狀態被現實所遮蔽，以致出現了兩者關系不協調、不均衡或失范的局面。
米爾恩指出：“一項要求服從法律的法律將是沒有意義的。它必須以它竭力創設的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務。這種義務必須、也有必要是道德的。假如沒有這種義務，那么服從法律就僅僅是謹慎一類的問題，而不是必須做正當事情的問題。------假如沒有服從法律的道德義務，那就不會有什么堪稱法律義務的東西”。因此，如果沒有這種律師的職業倫理和道德義務作為基礎，就很難解釋為什么法律規定律師有幫助窮人的義務？在一個貧富差距不斷增大的市場經濟社會，法律為什么不規定富人有幫助窮人的法律義務？為什么選擇了律師？是因為律師懂得法律？是否有必要用強制性的法律規范令律師為窮人無償地貢獻他們的法律才智？如果政府一方面宣稱法律援助是自己的責任，另一方面，大量的法律援助案件因指派關系而由律師承擔，那么，究竟是誰在履行法律援助義務就會成為問題。
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