行政地役權開啟公物二元產(chǎn)權結(jié)構之鑰

內(nèi)容提要： 行政地役權起源于傳統(tǒng)民法地役權，但又在性質(zhì)、目的、取得方式、救濟途徑等方面區(qū)別于民法地役權。行政地役權可以通過管制方式設立，但最好通過行政合同模式或捐贈獎勵模式設立。不管是什么類型的公物，它都存在行政地役權與私法財產(chǎn)權并存的二元產(chǎn)權結(jié)構，一般應由公法物主和私法物主分別行使，且服務于特定公共利益的行政地役權優(yōu)先于服務于供役人私人利益的私法財產(chǎn)權，并排擠私法財產(chǎn)權。

　　當筆者在探討公物管理中的法律問題時，首先面臨的一個難題是行政主體或社會公眾對公物（直接服務于特定公共利益的財產(chǎn)）享有何種權利。這是大陸法系國家一直爭論不休的問題。經(jīng)過進一步研究，竟然發(fā)現(xiàn)它與理論上鮮有研究的行政地役權或公共地役權是如此相似，那么行政地役權理論對于我們剖析公物上的財產(chǎn)權結(jié)構將有什么幫助呢？本文擬對此作些探討。

　　一、行政地役權概念的構建

　　在優(yōu)士丁尼法中，役權這個詞從總體上是指對他人物的最古老的古典權利，包括人役權（servitutes personarum）和地役權（servitutes rerum）。地役權是一類以不動產(chǎn)為對象的、有限度的享益物權，他們一般表現(xiàn)為一塊土地（需役地）的所有主在有限的范圍內(nèi)利用鄰居土地（供役地）滿足自己的利益的權利。[1] “地役權是為一塊被稱為需役地的土地而設立的，它幾乎被視為該需役地的附屬品和它的一種品格。這種權利當然歸需役地和所有主所有，權利隨需役地所有主的更迭而更迭。”[2]地役權最初產(chǎn)生于羅馬農(nóng)業(yè)經(jīng)濟生活的需要，集中體現(xiàn)為通行權和用水權等鄉(xiāng)村地役權。后來，為了維護需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活環(huán)境，出現(xiàn)了排水役權、加高或限制加高役權、禁止妨礙采光或觀望役權、搭梁役權等城市地役權。

　　在傳統(tǒng)民法中，當兩個不動產(chǎn)所有人或者使用人的不動產(chǎn)相鄰，一方為自己土地利用的便利，必須使用對方土地時，有相鄰權制度和地役權制度可供利用。“然在相鄰關系，為法律上當然發(fā)生之利用調(diào)節(jié)，可認為所有權本身之范圍，而在地役權，則系超過此法律所規(guī)定最小限度之調(diào)節(jié)，依當事人之意思，為較大之調(diào)節(jié)，而有由外部從屬于所有權之特權性質(zhì)。”[3]這就是說，相鄰權制度乃出于法律的強制性規(guī)定，其運用范圍有限，所能包容的僅限于傳統(tǒng)地役權，基本上可以用法定地役權稱之，有學者主張用“鄰地權”概念來取代[4].但是當需要超出相鄰權的范圍利用他人土地（相互之間的土地并不相鄰）時，則應通過合意方式設立地役權以解決利用他人土地的特別需要，這種地役權可稱為協(xié)定地役權。“地役權的客體范圍廣泛，權利內(nèi)容也不確定，為當事人靈活協(xié)議、更好地進行土地資源利用提供了空間。”[5]，彌補了物權法定原則的不足，適應了社會進步的需要。因此，許多國家都陸續(xù)將地役權予以法定化，如《美國財產(chǎn)法重述（1944）》第450條就規(guī)定：

　　“地役權是對于他人占有的土地的一種權益，它（a）使得該權益的所有人有權對該權益所在的土地進行有限的使用；（b）使他有權獲得保護，免受第三人對此使用的干涉；（c）不受土地占有人意志的限制；（d）是這種權益的所有人占有土地的一般附隨特征；（e）可以通過轉(zhuǎn)讓行為設立。”[6]

　　行政地役權概念取自傳統(tǒng)地役權概念，又稱為公共地役權[7]，是指為了公共利益或公眾利益的需要，使不動產(chǎn)所有者或使用權人（下稱“供役人”）容忍某種不利益或負擔， 從而使國家或公眾（下稱“受役人”）取得一種要求不動產(chǎn)所有人或使用權人承擔某種負擔的權利。[8]美國的保護地役權（conservation easement）或保存地役權（Preservation easement）制度就是成功設立行政地役權的典型。以保護地役權為例，所謂“保護地役權”，是指“為了實現(xiàn)諸如野生動植物棲息地、美麗風光或農(nóng)地保護等特定的保護目標，而在土地所有者和地役權持有者之間簽訂的具有法律約束力的協(xié)議，土地所有者因地役權而負擔義務，而地役權持有者則有權限制土地的開發(fā)用途。”[9]作為協(xié)議的這種保護地役權目前已經(jīng)成為西方國家設立行政地役權的重要方式。在美國保護地役權制度中，地役權持有者一般為各州政府，受益人為全州公民，例如美國俄勒岡州的一個法律就明確規(guī)定：

　　“……

　　（2）立法機關認識到多年以來公眾對于與公共高速公路和州休閑區(qū)域相鄰的土地的經(jīng)常和不間斷的使用，并進一步認識到這種使用已經(jīng)通過貢獻、時效取得、授權或其他方式取得了公眾對土地的地役權，將這些公共地役權作為俄勒岡州休閑資源的永久部分予以保護，符合公眾利益。

　　（3）因此，立法機關在此宣布，本條第（2）款規(guī)定的對于這些土地的公眾權利和地役權完全屬于俄勒岡州，并應該相ORS 390.720中規(guī)定的土地那樣持有和管理……”[10]

　　法國的行政地役權有廣義和狹義之分。狹義的行政地役權僅僅指為了公產(chǎn)的利益而對毗連的不動產(chǎn)規(guī)定一些特別義務的權利；廣義的行政地役權則是為了包括公產(chǎn)利益在內(nèi)的公共利益目的而對不動產(chǎn)所有者規(guī)定義務，因而包括為了公共利益而存在的行政地役權以及為公產(chǎn)利益而存在的行政地役權等。[11] 行政地役權制度作為保護私有不動產(chǎn)免于商業(yè)開發(fā)的工具，被廣泛運用于保護農(nóng)地、文化遺產(chǎn)、自然資源與環(huán)境等領域。

　　行政地役權起源于傳統(tǒng)地役權，是對傳統(tǒng)地役權的擴張，且兩者都是為滿足長期的需要而設立并對他人財產(chǎn)權施加限制的權利。然而，兩者畢竟是相互獨立的、由不同的法律部門規(guī)范并保護的權利，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

　　1．兩者的性質(zhì)不同。傳統(tǒng)地役權屬于民事權利，而行政地役權則屬于公權力或公權利。關于行政地役權的性質(zhì)，目前主要有公權力說和公權利說兩種理論。持公權力說的學者認為，行政地役權是個抽象的權力，是由政府作為公眾代表，為了維護公共利益，以公權力的形式限制供役人容忍某種不利益或負擔。[12] 例如，1978年美國佩恩中心運輸公司訴紐約市案中，紐約市政府將原告所擁有的火車站大樓列為“紀念建筑物”而不能改建，限制了該私有建筑物所有人對財產(chǎn)權的處分而不需要支付補償，[13]充分體現(xiàn)了行政地役權“公權力”的性質(zhì)。持公權利說（public right）的學者認為，行政地役權是全體公民為確保擁有良好的生態(tài)或生存環(huán)境等而利用他人財產(chǎn)的共享權利，美國農(nóng)業(yè)保護地役權購買計劃[14]就是很好的例證，因為只有權利才能有償轉(zhuǎn)讓。

　　2．兩者產(chǎn)生的社會背景與所規(guī)范的財產(chǎn)范圍不同。傳統(tǒng)地役權制度源于經(jīng)濟發(fā)展的需要，所規(guī)范的財產(chǎn)僅限于土地等不動產(chǎn)。而行政地役權制度則源于人們對于防范工業(yè)化所帶來的生態(tài)危機的需要，所規(guī)范的財產(chǎn)范圍要廣于普通法上的地役權，[15]且超出了傳統(tǒng)地役權對相鄰性的要求。一方面，行政地役權的對象不限于不動產(chǎn)，還包括某些動產(chǎn)，例如私人所有的宋代花瓶一旦被國家確定為文化遺產(chǎn)，就可以成為行政地役權的對象。另一方面，行政地役權還超出了相鄰性的要求，因為許多行政地役權的設立并不當然以存在需役地為要件，例如將城市的某幢建筑列為城市的地標而禁止改建，或者根據(jù)城市規(guī)劃將電力供應線路架設于私人不動產(chǎn)之上，都意味著在該不動產(chǎn)上設立了一個行政地役權，但這里并不存在需役地，因而不需要以所謂相鄰性要求作為成立要件。

　　3．受役人的范圍不同。傳統(tǒng)地役權的受役人往往是特定的人，且名義上的（或法律上的）受役人與實質(zhì)上的受役人為同一主體。而行政地役權的受役人則區(qū)分為名義上的受役人與實質(zhì)上的受役人。名義上的受役人為行政主體，依照法律規(guī)定，接受全體人民委托，為維護財產(chǎn)的公益用途而行使行政地役權。實質(zhì)意義上的受役人則為全體人民，既包括當今世代的人和組織，也包括未來世代的人，純享受利益而不負管理之責，但在行政主體濫用權力、或未盡善良管理人義務、或損害受托人利益、或不能公平地對待受益人時，參照保護地役權的第三方執(zhí)行制度，[16]則任何公民可主張權利，要求行政主體履行受托人義務。

　　4．兩者的目的與可轉(zhuǎn)讓性不同。與傳統(tǒng)地役權設立的目的是為了土地利用的方便、更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟價值因而允許轉(zhuǎn)讓不同，行政地役權具有公益目的性和不可隨意轉(zhuǎn)讓性。也就是說，行政地役權存在和行使的目的只能是為了維護特定的公益用途，如野生動植物保護、清潔水和空氣的保護、風景美保護、公共娛樂用途的維護和歷史文化的保護等。由于行政地役權的設立系為滿足公共利益以及供公眾使用的需要， 因而與根據(jù)私權而設定的地役權不同，行政機關對之不得隨意放棄或轉(zhuǎn)讓，它也不能成為法院強制執(zhí)行的標的。

　　5．兩者的取得方式不同。民法地役權的取得方式除了法定地役權由法律規(guī)定外，還包括依合同有償取得、依時效或習慣無償取得等。例如，《法國民法典》第639 條規(guī)定：“地役權的產(chǎn)生， 或由于現(xiàn)場的自然情況， 或由于法律規(guī)定的義務， 或由于所有人之間的契約。”而行政地役權取得的方式則以無償取得為主、以有償取得為例外，且一般不能依時效和習慣取得。例如，臺灣學者就認為不得以民法上的地役權時效取得為理由解釋對私人土地的公共通行權。由于公共通行權不是私法關系， 而是公法關系，因而在使用法律時不應以民法的規(guī)則為準據(jù)法。[17]不過，美國俄勒岡州的法院和立法機關卻認為公眾可以通過時效取得對私人土地的地役權，在俄勒岡州v.海的案件中，法院還通過習慣理論支持了公眾將俄勒岡州海岸的干沙區(qū)用作休閑目的的權利[18]，我國臺灣地區(qū)也曾出現(xiàn)過因習慣使用而取得私人道路上的公共地役權的判例。[19]

　　6．兩者的救濟途徑不同。行政地役權具有警察權力（如許可、處罰等）保護[20]，行政地役權在受到政府違法發(fā)放許可證或不作為等侵犯后，還可以通過第三方（與行政地役權協(xié)議當事人以外的團體或個人）向法院提起行政訴訟獲得救濟。而傳統(tǒng)民法上的地役權不能獲得警察權力保護，且只能通過協(xié)商、調(diào)解或民事訴訟途徑獲得救濟。

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