行政地役權(quán)開啟公物二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)之鑰

　　二、行政地役權(quán)的設(shè)立模式

　　行政地役權(quán)的設(shè)立指的是通過買賣、贈與、添附、取得時效、征收（或征用）、管制等方式，在他人財產(chǎn)上設(shè)立直接或間接供公眾使用的使命并因而限制他人財產(chǎn)權(quán)的行為。它主要有以下幾種模式：

　　（一）管制模式

　　管制模式主要是指政府為了公益目的依職權(quán)對特定區(qū)域的土地進(jìn)行登記、公告并對私人土地施加強(qiáng)制性的禁止或限制。在20世紀(jì)中期，大部分國家在行政地役權(quán)設(shè)置上使用了管制模式，隨著社會的進(jìn)步，管制模式在保護(hù)生態(tài)方面的作用已經(jīng)越來越小。盡管目前一些國家在立法上仍然采用管制模式，但很少有國家在單獨使用管制這一方式來保護(hù)地役權(quán)。我國目前設(shè)立行政地役權(quán)所采用的最主要方式就是管制，例如根據(jù)《自然保護(hù)區(qū)條例》第26條的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，不得在自然保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動，這就極大地限制了自然保護(hù)區(qū)內(nèi)集體土地的用途。

　　管制模式的優(yōu)點是，因為有公權(quán)力作為后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。但這種模式是以對社會個體利益的剝奪為前提的，往往與財產(chǎn)權(quán)人的意愿相違背，因而注定缺乏廣泛存在和長期推行的群眾基礎(chǔ)和社會認(rèn)同感，易引發(fā)不服從甚至沖突，尤其是容易引發(fā)強(qiáng)加行政地役權(quán)的管制是否構(gòu)成征收而必須補(bǔ)償?shù)臓幾h[21].

　　（二）行政合同模式

　　行政合同模式指的是，為了保護(hù)自然資源和生態(tài)環(huán)境等公共利益，乃由政府在其轄區(qū)內(nèi)具有保護(hù)意義的私有或集體不動產(chǎn)上設(shè)立保護(hù)地役權(quán)，并加以購買，不動產(chǎn)權(quán)人在出售保護(hù)地役權(quán)后，無權(quán)對其不動產(chǎn)進(jìn)行與保護(hù)目的相違背的開發(fā)活動。購買的對價有兩種方式：一是以地易地，即政府與不動產(chǎn)權(quán)人協(xié)商，用鄰近之公有土地與私有土地進(jìn)行交換。二是現(xiàn)金購買，即政府按照設(shè)立行政地役權(quán)后不動產(chǎn)貶值的多少給予現(xiàn)金補(bǔ)償，以購買不動產(chǎn)權(quán)人對其不動產(chǎn)的開發(fā)用途。

　　在生態(tài)問題產(chǎn)生之初，人們?yōu)楸Ｗo(hù)文化遺產(chǎn)、農(nóng)地以及公園、湖泊、河流、濕地等自然資源與環(huán)境免遭破壞，更為推崇公法手段的運(yùn)用，但公法手段作為一種典型的外部控制手段，往往機(jī)械地、直接地扼殺了相對人的積極性、主動性和創(chuàng)造性，帶來了高昂的運(yùn)行成本。因此，在美國等國，以協(xié)商代替命令、以獎勵代替強(qiáng)制而設(shè)立行政地役權(quán)的合同模式，逐漸取代了傳統(tǒng)的管制模式。這一模式由于體現(xiàn)了公平自愿的協(xié)議精神，最大限度地降低了不動產(chǎn)權(quán)人的抵觸行為，因而產(chǎn)生了良好的社會效果。

　　（三）捐贈獎勵模式

　　捐贈獎勵模式，又稱聯(lián)邦慈善捐贈稅收減讓（Federal Charitable Contribution Deduction），是指政府以法律的方式規(guī)定，如果私人申請向政府捐贈行政地役權(quán)，政府在批準(zhǔn)后將對地役權(quán)價值進(jìn)行評估，并將評估價作為稅減的基礎(chǔ)值，對捐贈土地的所有權(quán)人或使用權(quán)人給予稅收優(yōu)惠，將捐贈土地者的應(yīng)繳財產(chǎn)稅（主要是所得稅和遺產(chǎn)稅）按比例逐年抵扣，從而以稅收補(bǔ)償?shù)姆绞焦膭钔恋厮�有�?quán)人或使用人踴躍捐贈其財產(chǎn)上的保護(hù)或保存地役權(quán)。例如，1976年的美國聯(lián)邦稅法允許符合標(biāo)準(zhǔn)的地役權(quán)捐獻(xiàn)者獲得所得稅、遺產(chǎn)稅和贈予稅的抵減，此后許多州還相繼立法確認(rèn)了捐贈地役權(quán)者應(yīng)享受的稅收優(yōu)惠。[22]

　　由上可見，不管在私人財產(chǎn)上通過何種模式設(shè)立行政地役權(quán)，私人財產(chǎn)上都出現(xiàn)了由受役人行使的行政地役權(quán)和供役人保留的“剩余財產(chǎn)權(quán)利”兩種不同性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利，這就為我們認(rèn)識公物所有權(quán)的性質(zhì)提供了新的思路。

　　三、公物上行政地役權(quán)與私法財產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)

　　按照法國的公產(chǎn)（或公物）理論，行政主體擁有一種對公產(chǎn)的信用上的所有權(quán)，但關(guān)于這種所有權(quán)的性質(zhì)是民法所有權(quán)還是行政法上的公所有權(quán)卻一直爭論不休，目前主要有三種觀點：

　　一是民法所有權(quán)說。該說認(rèn)為，這種公產(chǎn)所有權(quán)仍然是民法（或私法）所有權(quán)，由于供公共使用的緣故而承擔(dān)了一種公共役權(quán)，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有權(quán)的特點。[23]

　　二是公所有權(quán)說。該說認(rèn)為把公產(chǎn)的公共使用的使命看成一種存在于所有權(quán)以外的役權(quán)是不正確的，因為從行政主體的公務(wù)用公產(chǎn)來看，行政主體不能既是所有者，又是役權(quán)人，在行政主體執(zhí)行各種公務(wù)時，公產(chǎn)的所有權(quán)和公共使用是一個不可分離的整體，[24]另外，公產(chǎn)的公共使用的設(shè)定和廢除，在法律沒有規(guī)定時，是根據(jù)所有權(quán)而采取的，不受私法的支配，因此公產(chǎn)所有權(quán)是一種公法上的所有權(quán)。

　　三是混合所有權(quán)說。該說認(rèn)為公產(chǎn)所有權(quán)實際上具有民法所有權(quán)和行政所有權(quán)的混合性質(zhì)。該說認(rèn)為，“將事物的用途設(shè)定為公用對所有權(quán)不會產(chǎn)生任何影響，這些被設(shè)定用途的財產(chǎn)只不過是處于使用部門的監(jiān)管中。對公產(chǎn)用途的設(shè)定并沒有改變公產(chǎn)不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。總之，只存在一個行政所有權(quán)主體，卻有兩大塊財產(chǎn)，即被設(shè)定為公用的財產(chǎn)和未被設(shè)定的財產(chǎn)。”[25]

　　事實上，要真正解決有關(guān)公物所有權(quán)性質(zhì)的爭論，必須深入到這種所有權(quán)的結(jié)構(gòu)之中，弄清行政主體與作為公物的財產(chǎn)的原始所有者各自享有的權(quán)利范圍和相互關(guān)系。筆者認(rèn)為，行政地役權(quán)理論完全可以成為開啟公物所有權(quán)結(jié)構(gòu)的鑰匙，因為行政主體和社會公眾對公物的權(quán)利與行政地役權(quán)在特點上根本沒有區(qū)別，例如行政主體將私有財產(chǎn)（如私有古宅）命名[26]為公物的行為，實際上就是在私有財產(chǎn)上設(shè)立行政地役權(quán)的行為。該行為的法律后果是，古宅所有者的財產(chǎn)所有權(quán)受到限制，他只在不損害公物保護(hù)或保存目的的范圍內(nèi)保留私法財產(chǎn)權(quán)，即只能行使“剩余財產(chǎn)權(quán)利”。這就是說，行政主體對命名為文化遺產(chǎn)的古宅的權(quán)利，只在供公眾使用的范圍內(nèi)才存在，例如行政主體可以要求古宅的原始所有者不得改變房屋的結(jié)構(gòu)、顏色和形狀，不得改建，且有義務(wù)對其加以維修，而“公產(chǎn)成立以前的權(quán)利只在不妨礙公共使用目的的范圍內(nèi)繼續(xù)存在，對于不能存在的部分，可由行政主體給予補(bǔ)償”，[27]對于可以繼續(xù)存在的部分，例如居住的權(quán)利，則依然由古宅的所有者行使。這就表明，私有公物包含了行政地役權(quán)和私法財產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，前者由政府代表社會公眾行使，后者則由私人行使。

　　同理，即使是國有或集體所有的公物，也存在類似的結(jié)構(gòu)：一是對公物的行政地役權(quán)，即為維護(hù)公物的公共用途而對使用者的使用活動進(jìn)行管理的權(quán)力，可授權(quán)一個專門的公物管理機(jī)構(gòu)行使；二是在不損害公物本來目的的前提下依然保留給原始所有者的“剩余財產(chǎn)權(quán)利”[28]，原始所有者可以為追求自身利益最大化而對公物進(jìn)行商業(yè)開發(fā)或為私人設(shè)立私法上的物權(quán)。這樣的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，事實上已得到了英美國家的公共信托理論（public trust doctrine）[29]的確證。根據(jù)這一理論，公共信托資源中的權(quán)利具有雙重性質(zhì)：一方面，公眾有權(quán)使用和享有土地和水域——信托物——進(jìn)行諸如商業(yè)、航行、捕撈、游泳等活動，這叫所謂的公共權(quán)利。另一方面，既然美國1/3以上的公共信托財產(chǎn)是由私人控制而非公眾控制，那么私人財產(chǎn)權(quán)利也可以存在于這樣的土地和水域，這叫所謂的私權(quán)利。[30]這就是說，在公園、河流、湖泊、濕地等公共信托資源上可以存在公共權(quán)利（即行政地役權(quán)）和私權(quán)利兩種不同性質(zhì)的權(quán)利。

　　由于行政地役權(quán)的設(shè)立本來就是用來排擠私法所有權(quán)的，因此行政主體對公物的行政地役權(quán)理當(dāng)優(yōu)先于私法所有權(quán)，并排擠私法所有權(quán)。英國學(xué)者L·M·海勒在1787年專門撰文指出，保護(hù)和維持公眾的捕撈及航行地役權(quán)是國王的特定義務(wù)，國王對作為私有權(quán)的海岸予以轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)服從公共權(quán)利（jus publicum），且只能在國王的潮間域范圍內(nèi)實行轉(zhuǎn)讓。[31]這一理論后來被稱為公共權(quán)利理論，包含有兩層意思：一是屬于國王所有的公物必須服從于公共權(quán)利，因而不能象一般人那樣在轉(zhuǎn)讓公物時妨害共通的利用。二是國王雖然可以自由轉(zhuǎn)讓作為公物的財產(chǎn)，然而由于該財產(chǎn)烙上了供公眾使用的使命，因此，受讓人的私權(quán)利（jus privatum）應(yīng)當(dāng)服從于公共權(quán)利（即行政地役權(quán)）。在美國威斯康星州最高法院審理的一個案件中，為了保護(hù)項目早期建設(shè)過程中逐漸出現(xiàn)的一個“意外草床”（“emergent weedbed”），州行政機(jī)關(guān)作出了拒絕授予當(dāng)事人為完成湖邊碼頭最后工程而申請?zhí)钔猎S可的決定，這一決定后來得到了法院的支持。法院認(rèn)為，公共信托理論要求州擁有受支配財產(chǎn)的所有權(quán)，只留給土地所有者使用和進(jìn)入草床的河岸權(quán)利，且這一權(quán)利還必須讓位于公眾的優(yōu)先權(quán)利（superior rights）。[32]

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