我國公證證據制度現狀

（一）我國公證遠未形成證據規則，有的只是少量、零星的關于證據收集、審查的原則性要求。

　　1、我國公證法規、規章有關公證證據規定的內容。

　　我國有關公證證據的規定，分別見于《條例》和《公證程序規則》（下稱《規則》）及司法部制定的具體公證業務程序細則、辦法、規定。

　　（1）作為我國具有公證法意義的《條例》，對證據問題有兩項規定，即第十八條“公證員必須審查當事人的身份和行使權利、履行義務的能力；審查當事人申請公證的事實和文書以及有關文件是否真實、合法。”和第十九條“公證處對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義時，有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調查，索取有關證件和材料”。

　　（2）司法部頒布的目前我國公證辦證程序規定中最具權威的《規則》，依據《條例》第十八、十九條，就證據的審查問題作四項規定：

　　一是第二十二條“公證人員應當通過詢問證人、調取書證、物證、視聽資料、現場勘驗、進行鑒定等方式，認真收集證據”；

　　二是第二十三條“公證處應當重點審查當事人的人數、身份、資格和民事行為能力，需公證的行為、事實或文書的內容是否真實、合法，當事人提供的證明材料是否真實、充分”；

　　三是第二十五條“公證處認為當事人提供的證據材料不完備或有疑義的，應通知當事人作必要的補充或向有關單位、個人調查索取有關證明材料，并有權到現場作實地調查”；

　　四是第二十六條“公證人員外出調查，除調取書證外，應由兩名公證人員共同進行。特殊情況只能由一名公證人員進行調查的，應有一名見證人在場，見證人應在筆錄上簽名”。

　　（3）司法部已發布的具體公證業務辦證程序細則、辦法、規定，只是根據我國民法通則有關民事法律行為主體、代理和財產所有權的規定，就對當事人的主體資格、代理權和財產處分權的審查和確認，規定當事人應向公證處提交身份、法人資格、委托書、監護權、財產所有權等證件和材料；另加一項“大口袋”規定：“公證員認為應當提交的其他材料”。

　　所有這些，基本上就是我國現有公證法規、規章有關公證證據采信問題的全部規定。

　　2、我國公證法規、規章有關公證證據規定的缺陷。

　　綜上，我國現有公證法規、規章有關公證證據的規定作為證據規則是很不完善的，從公證實踐的要求來看，存在嚴重缺陷：

　　（1）過于原則，缺乏可操作性。表現在，一是規定公證員必須審查申請公證的事實和文書以及有關文件是否真實、合法，但對如何審查則未作規定；二是規定公證人員對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義的，應通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人進行調查核實，但對不完備或有疑義的情形未作規定；三是規定公證人員應當通過與當事人談話、審閱相關證件材料和調查核實的形式和手段對公證事項的真實性進行審查，其中談話和審閱材料是必經程序，調查核實是選擇性程序，但對何種情況下必須進行調查核實或可不進行調查核實情形未作規定。

　　（2）避難就易，無助于公證人員對公證事項真實性的把握。現有規定就對當事人的主體資格、代理權和財產處分權的審查和確認，明確當事人應向公證處提交的證件和材料，這是必要的。但就工作的難易程度來說，相對于對公證事項真實性的審查和確認，對當事人的主體資格、代理權和財產處分權的審查和確認是比較容易的，因為在這方面有相關法律文件可供對照，如身份證、戶口本、營業執照、房產證等等。對公證事項真實性的審查確認難度較大，因大多有法律意義的事實無相應的法律文件可供證明，而由當事人所在居委會、村委會、單位、仍至個別職能部門出具的證明，其真實性很難保證，對此種情況現有的規范性文件卻未作規定。

　　（3）未采用一般證據規則的通例，對可直接采信的證據及其范圍作出規定。按一般證據規則，職能部門依其職能所出具的專業文件應當作為認定事實的依據，如公安機關發放的居民身份證、戶口本，法院的生效法律文書，醫院發給的出生證，學校發給的畢業證，房管部門發給的房產證、會計事務所出具的驗資報告等等。而在有關公證規范中對此既無列舉，又無概括性規定，使證據資源得不到合理、充分的運用，加重公證人員調查的負擔和責任。雖然這些文件也有發生錯誤的可能，但若因此而懷疑一切則是毫無道理的，而且依公證處及公證人員的職責、權限及能力，要去檢查這類文件是否存在問題，既不合法也不可行。

　　凡此種種不一一列舉，但由此我們即可清楚地看到，我國目前有關公證證據的規定內容太少，過于原則和粗放，缺少有效的針對性；從整體上看，公證證據規定規范的面較窄，無系統性。在我國沒有公證證據規則，嚴格地講，我國目前甚至連公證證據基本要求也不存在。這與我國目前公證制度的性質、地位、作用及公證工作的規模是極不相稱的。

　　（二）我國公證目前實行的是公證員“自由心證”證據制度。

　　“自由心證”本是一種訴訟活動中的證據采信制度，是指法官和陪審員在審判活動中不由法律事先規定，而運用自己具有的人類普遍認知能力來自由評斷具體案件中各種證據的證明力的制度。這里用 “自由心證”一詞來說明我國公證目前證據采信的基本狀況，是十分貼切的，這為我們現有的公證法規和規范性文件所充分體現。

　　1、現有的公證法規和規范性文件規定了公證員對公證事項真實性進行審查的職責，但未規定公證員對公證事項進行審查所應遵循的證據原則，公證員對公證事項的審查無規則可循，客觀上形成公證員只能依自己的經驗、知識、甚至是感覺對公證事項的真實性進行審查和作出判斷的潛規則。

　　2、現有公證法規和規范性文件規定，公證員對公證事項的審查有對當事人進行談話、要求當事人提供相關證件材料和進行調查核實三種，但調查不是必經程序，在何種情況下必須對公證事項進行調查核實，在何種情況下對公證事項可不進行調查核實或不必進行調查核實得由公證員依自己的經驗、知識、甚至是感覺作出選擇和決定。在公證處或公證員認為其所證明的公證事項應當進行調查核實時，調查核實所采用的方式、方法、手段及對調查結果的認定，還是由公證員依個人的經驗、知識、甚至是感覺作出選擇和決定。

　　3、現有公證法規和規范性文件規定當事人應向公證處提供相應證件材料，至于“相應”的含義則全由公證員依自己的經驗、知識、甚至是感覺進行理解和作出解釋。

　　與一定的公證事項相對應，“相應”一詞有時有可“相應”的具體對象。如：辦理學習成績公證，得提供學校出具的學習成績證明；辦理學歷公證，得提供學校發給的畢業證書；辦理結婚公證，得提供婚姻登記部門發給的結婚證；辦理未受過刑事處分公證，得提供所在地公安機關出具的未受過刑事處分證明；辦理受過刑事處分公證，得提供法院作出的生效刑事判決書等等。但很多公證事項其“相應”的對象則無法明確。

　　以辦理法定繼承公證為例，依我國繼承法，當事人向公證處提供的“相應”證件材料應當包括：被繼承人生前無遺囑或無遺贈撫養協議證明，繼承人無喪失繼承權情況證明，第一順序（沒有第一順序的為第二順序）繼承人范圍證明，被繼承人有或無非婚生子女證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母盡主要贍養義務證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母未盡主要贍養義務證明等。但被繼承人生前無遺囑或無遺贈撫養協議、繼承人無喪失繼承權情況、被繼承人無非婚生子女等事實，除繼承人的陳述，就根本沒有一個部門或單位所能證明，公證人員有關提供“相應證明”的要求當然也無從提起。至于其他如繼承人范圍證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母盡主要贍養義務證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母未盡主要贍養義務證明等，應由哪些部門、單位出具及由哪些部門、單位出具的證明才可采信也難以確定，其可“相應”的證明主體無法明確，證明力具有不確定性。

　　4、《條例》第十九條“公證處對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義時，有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調查，索取有關證件和材料。”的規定，是公證證據采信實行公證員“自由心證”的法律依據和具體闡述 .根據這項規定可知：

　　（1）當事人申請公證所應提供的具體證明不由法律、法規和規章作出規定，而由公證員根據具體情況作出決定。

　　（2） 法律、法規和規章不對當事人提供的證明標準和效力作出規定，公證員依其知識和經驗對證明的效力作出判斷。

　　（3） 公證員可根據自己的理解，要求當事人補充證件和材料。

　　（4） 法律、法規和規章不對調查的條件和范圍進行規定，而由公證員根據自己對當事人提供的證明的分析判斷，作出調查或不調查的決定。

　　規定寫的是公證處，但公證處既無對公證法規和規范性文件的解釋權，更無在公證程序規則及公證證據規則方面的建規立章權，而辦理公證的主體是公證員，故此處的公證處實為公證員。

　　應當指出的是，法官的“自由心證”制度主要緣于19世紀下半葉后法國等大陸法系國家法官素質的提高和社會環境的改善。盡管如此，“自由心證”的負面作用時有發生并顯而易見。因此，即使在法國、德國這些“自由心證”一度盛行的國家，法官的“自由心證”已不再“自由”，建立證據規則已為當今世界各國訴訟程序的共性。而相對我國目前不容樂觀的公證員整體素質和社會環境，實行公證員“自由心證”，產生大量的錯證是十分自然的事。