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標題：《勞動合同法》及實施條例執行過程中疑難問題探討（二）
日期：2009/5/12 源自:中華職工學習網	【字體：】

【學科分類】勞動與社會保障法
【出處】北大法律信息網
【寫作年份】2009年

【正文】

　　八、關于勞務派遣相關問題

　　在《勞動合同法》中，專設一節共11條對勞務派遣進行了規范，部分學者曾經斷言，勞務派遣制度休矣。但實際情況是，各地的勞務派遣用工方興未艾，反呈蓬勃發展之趨勢。這有些出乎立法者本意。在實踐中，勞務派遣的不規范用工大量存在，這在全國人大常委會副委員長華建敏于2008年12月25日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議上所作《中華人民共和國勞動合同法》實施情況的報告中已經體現。但是該報告沒有給出什么建設性的意見，只是籠統地建議“建議人力資源和社會保障部會同國務院國資委、全國總工會等單位，繼續加強對勞務派遣用工制度的研究，提出既充分發揮其積極作用，又避免用人單位借以規避法定職責，損害被派遣人員權益的具體辦法”。

　　勞務派遣由于其靈活性和便利性受到企業的特別推崇和優先選擇，這本是企業趨利避害的正常體現。其實解決勞務派遣的不規范問題很簡單，就是同工同酬。在這個前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不過這四個字可不是筆者所能討論的，《勞動合同法》63條縱有此規定，也絕難落實。筆者僅談幾個實踐中爭議較大的問題。

　　1、勞務派遣組織與勞動者簽訂的勞動合同是否適用有關無固定期合同的規定

　　《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。但《勞動合同法》沒有規定勞務派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同。一些人認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位的義務，勞動合同法規定的用人單位的應盡義務，勞務派遣單位均應當執行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。這種觀點不無道理。但是如果認為可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規定產生矛盾。而且勞務派遣是在《勞動合同法》第五章“特別規定”中出現的，因此筆者認為：勞務派遣不適用無固定期限勞動合同的規定。在筆者接觸的部分案件中，該觀點也至少為北京的司法機關所普遍認可。

　　2、用工單位可否以其它理由或者無理由退工

　　《勞動合同法》第65條第2款規定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同”。也就是說勞動者具有39條規定的過失性情形和40條第1、2項的非過失性情形下，用工單位可以退工。但是其它理由，諸如經濟性裁員、情勢變更等，用工單位能否退工呢？《勞動合同法》沒有規定，更加遺憾的是，《實施條例》也沒有回答。據人保部的人士講，是他們有意回避了這個問題，將矛盾交給司法部門在實踐中來回答。

　　筆者認為，用工單位與勞動者不存在勞動關系，而且勞務派遣本身就屬于“臨時性、輔助性、替代性”的崗位，因此用工單位可以無理由行使退工權。至于是否承擔或與派遣單位連帶承擔補償責任，那完全可以討論，但用工單位的這個權力應當確定。否則如果司法機構判決恢復派遣工的工作崗位，才真的與《勞動合同法》立法本意相悖呢。

　　筆者雖然持此觀點，但作為律師之謹慎天性以及對司法機構“構建和諧社會”的思路理解，還要提醒資方：1、如果一次性退工過多（姑且按照《勞動合同法》第41條規定的20人以上），最好還是向勞動行政部門報告（雖然不屬于經濟性裁員，但仍要比照經濟性裁員報告）；2、資方最好比照非過失性辭退給予被派遣員工以經濟補償。如果履行了以上行為，退工成功性應該很大。

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