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標題：勞動合同法實施條例關于勞務派遣的特別規定及詳細解讀
日期：2009/5/12 源自:中華職工學習網	【字體：】

第四章　勞務派遣特別規定

　　第三十八條　用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。

　　勞務派遣單位不得與被派遣勞動者約定試用期。

　　「解讀」：《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。本條對臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位進行了界定，臨時性崗位是指存續時間不超過6個月的工作崗位，輔助性崗位是指非主營業務工作崗位，替代性崗位是指因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。這樣看來，實踐中的銀行、移動、郵政、電信、石化等行業基本上都是非法使用勞務派遣。同時，本條還規定了勞務派遣單位不得與被派遣勞動者約定試用期，這主要是考慮到被派遣勞動者并未實際在派遣單位提供勞動，雙方屬于一種“有關系沒勞動”的特殊關系，約定試用期沒有實際意義。

　　第三十九條　勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是，可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。

　　「解讀」：勞動合同法強制規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，而非全日制用工屬于一種靈活的用工形式，雙方當事人可以訂立口頭協議，且可以隨時提出終止用工，這與勞務派遣規定的必須訂立二年以上的固定期限勞動合同的規定顯然沖突，因此，本條規定了勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。

　　第四十條　除依照勞動合同法第六十五條第二款的規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位外，用工單位不得將派遣期限未滿的被派遣勞動者退回勞務派遣單位。

　　「解讀」：《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。本條規定除依照勞動合同法第六十五條第二款的規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位外，用工單位不得將派遣期限未滿的被派遣勞動者退回勞務派遣單位。所以，派遣合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，或者用工單位裁員時，均不得退回派遣期限未滿的被派遣勞動者。

　　第四十一條　勞務派遣單位與被派遣的勞動者解除或者終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條關于應當支付經濟補償的情形和第四十七條關于經濟補償標準的規定執行。

　　勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照本條例第三十五條的規定執行。

　　「解讀」：《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。既然勞務派遣單位是勞動法意義上的用人單位，顯然，勞動法、勞動合同法所規定的用人單位的義務也適用于勞務派遣單位，因此，本條勞務派遣單位與被派遣的勞動者解除或者終止勞動合同的經濟補償和違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同均需按照勞動合同法的規定執行。

　　第四十二條　用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。

　　「解讀」：《勞動合同法》第六十七條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。哪些情形屬于自設勞務派遣單位，勞動合同法未做出規定。本條明確了用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。其實，用人單位“自設”勞務派遣單位是難以規制的，比如用人單位出資人暗中操縱其朋友、親屬設立勞務派遣單位，同樣可達到其目的。

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