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標題：淺議《勞動合同法》的若干疏漏
日期：2009/5/12 源自:中華職工學習網	【字體：】

【導言】經過全國人大常委會四次審議、將于2008年1月1日施行的《勞動合同法》是一部重要的法律。但由于種種原因，該法存在一些疏漏，引發了一些爭議，并造成實務界的困惑；其中個別條款問題較嚴重。亡羊補牢猶未為遲，本文旨在就事論事進行探討，希望提出一些有益的建議。

《中華人民共和國勞動合同法》已于2007年6月29日通過，將于2008年1月1日起施行。該法將對勞資關系和企業勞動人事或人力資源管理產生深遠影響。比如：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，員工不同意續訂的情形外，固定期限勞動合同期滿終止的，用人單位應當向員工支付經濟補償；除非法定情形，員工炒老板魷魚可以不支付違約金；連續訂立兩次固定期限勞動合同之后再續訂，除非法定情形，必須簽訂無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起滿一年不訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的，應當每月支付二倍工資……
可以預見，《勞動合同法》實施以后，簽訂一年以內的短期合同對用人單位而言未必“合算”。一方面，用人單位可能加快“換血”（員工更迭）速度；另一方面，幾年之后，用人單位的大部分員工可能都是無固定期限勞動合同員工，“大鍋飯”可能回潮，企業管理成本和管理難度可能加大。此外，由于《勞動合同法》規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，今后勞務派遣市場可能萎縮。
當然，《勞動合同法》的重要意義遠遠不限于以上幾方面。
遺憾的是，這樣一部重要法律，雖曾大張旗鼓地向全社會征集意見、也經過了立法機關四次審議，卻仍然存在一些顯而易見的疏漏，有的甚至可說是“硬傷”。筆者無意深究其原因，而且既不代表“資方”、也不代表“勞方”，只是希望以這篇小文拋磚引玉，供立法、司法機關、勞動和社會保障部門以及法律學者參考，在今后制定有關立法解釋、司法解釋、地方法規、政府規章和規范性文件時盡可能彌補法律的疏漏，也便于我們律師執業。

一、關于訂立無固定期限勞動合同的條件（《勞動合同法》第十四條第二款）
《勞動合同法》第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”
圍繞該款第三項（即上文），有兩個重大問題有待澄清：
1、第一個問題：本項對勞務派遣單位是否適用，有待進一步明確。通常而言，鑒于本項沒有“但書”或除外規定，不能排除其對勞務派遣單位的適用。但就勞務派遣的性質而言，要求勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限合同并不適宜。另一方面，根據《勞動合同法》第五十八條第二款，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。如果該款可被認為是該法第十四條的特別條款，則勞務派遣單位在任何情況下均不必與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但該款是否“特別條款”，我們不能擅自揣測；究竟如何理解上述條款之間的關系，屆時應以相關有權解釋為準。就此，筆者曾與北京某權威的勞動法律師當面交流，他傾向于采取嚴格的理解，即《勞動合同法》第十四條第二款第三項也適用于勞務派遣單位。但顯然還有不同意見。

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