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標題：服務期的違約金和賠償金到底應該怎么算
日期：2009/5/12 源自:中華職工學習網	【字體：】

徐小姐是某公司的業務骨干，一貫勤奮好學，為了進一步提高自己的業務水平，徐小姐決定攻讀在職的MBA。經與公司協商后，公司同意為徐小姐支付5萬元的學費，但是徐小姐必須與公司簽訂服務期合同。按照合同的約定，徐小姐在學習結束后服務期不滿五年即離開公司，需按比例賠償學費5萬元，并支付違約金4萬元。又為公司工作兩年之后，某獵頭公司找到了徐小姐，向她提供了更好的發展機會。徐小姐遂向公司提交了辭呈。

　　公司接到辭呈后，表示同意徐小姐的辭職申請，但是要求徐小姐支付5萬元學費的遞減余額3萬元和違約金4萬元，共7萬元。雖然，徐小姐知道自己提前解約是要承擔經濟責任的，但是認為公司的要求實在很過分，公司支付了5萬元學費，現在卻要她賠償7萬元補償。可是又不知道這服務期的違約金、賠償金到底應該如何計算，就來到我中心咨詢有關法律法規。
　　
　　所謂違約金是指違反合同時所應承擔的經濟責任。對于一般合同的違約金可以事先在合同中約定，也可以在合同中不約定而在違約行為發生后再要求。但是在勞動合同中只有事先約定的違約金，事后才能追究，且只有兩種法定情況允許約定違約金，即服務期和保守商業秘密的約定。而約定服務期又只限于對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者。同時，違約金應該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定，對于違約金數額約定畸高的可以向司法機關提出變更。賠償金是指因合同一方的行為給另一方造成的損失，但只包含實際損失。根據《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》的規定：“給對方造成經濟損失的，應當按照實際損失承擔賠償責任，涉及服務期賠償的，應當按照等分和相應遞減的原則確定。”以徐小姐的為例，公司當初支付了5萬元的學費，約定了5年的服務期，但如果勞動者支付了違約金，是否還要支付賠償金呢？答案是否定的。違約金還是賠償金，兩選一，二者不能兼得。根據市勞動和社會保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》規定：“雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。”這就是說，違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金而不再支付賠償金，如果違約金低于勞動者因違反服務期約定給用人單位造成的實際損失，勞動者應按照單位的實際損失進行賠償。基于違約金和賠償金的上述特點，我們知道違約金與賠償金在勞動合同中可以同時約定，但是當勞動者的違約行為造成單位實際損失時，用人單位不能讓勞動者同時支付違約金與賠償金。根據《上海市勞動合同條例》的規定用人單位只能選擇適用違約金與賠償金中的一個。因為如果同時適用，會造成勞動者對一個違約行為承受雙重負擔，對勞動者來說顯失公平。
　　
　　此外，有人認為在實際損失高于違約金的時候應該先付違約金再補足至實際損失的說法是不對的。因為，兩者只能選一，或者是違約金或者是實際損失賠償金，不能一并適用。同時，違約金是合同雙方在合同簽訂時對違約行為約定的懲罰性條款，不與實際損失相聯系，只要約定符合一般的社會標準和勞動者的承受能力，不適用逐年遞減。

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