[內(nèi)容摘要]：被害人承諾是被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許對自己的利益造成侵害的行為。在一定條件下，被害人承諾會產(chǎn)生阻卻違法性的效果。被害人承諾的有效成立要滿足一定的要件。我國刑法中對被害人承諾沒有明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在立法中明確，在總則中確認(rèn)被害人承諾的地位，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。
　　[關(guān)鍵詞]：被害人承諾 阻卻違法性 超法規(guī)

　　近幾年，關(guān)于“安樂死”是否合法的爭論在司法實務(wù)界一直非常激烈，由此使得刑法中的被害人承諾問題成為一個熱點問題。當(dāng)今各國刑法大多將被害人的承諾作為犯罪阻卻事由，尤其是作為違法性阻卻事由進(jìn)行研究。有少部分國家和地區(qū)在刑法典中明文規(guī)定了“權(quán)利人同意”作為阻卻違法事由，比如意大利、韓國及我國的澳門地區(qū)；但是大多數(shù)國家和地區(qū)則并沒有明文規(guī)定，只是將其作為超法規(guī)的違法性阻卻事由處理。我國刑法典也沒有明文規(guī)定被害人承諾問題，理論中將其作為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險以外的其他排除犯罪性行為之一進(jìn)行討論，在實踐中也已有所運用。

　　一、被害人承諾概述

　　被害人承諾源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。[1]

　　對于被害人承諾，很多學(xué)者都給出了自己的定義。有學(xué)者認(rèn)為，被害人的承諾，又稱權(quán)利人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。[2] 也有學(xué)者認(rèn)為：被害人承諾，又稱權(quán)利人承諾，是指被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許對自己的利益造成侵害的行為。[3]這是理論界兩種具有代表性的觀點，筆者比較支持第二種觀點。因為在當(dāng)代大陸法系的刑法理論中，被害人承諾的理論基礎(chǔ)即利益人允諾理論，是以同意與承諾兩個不同的概念為起點，并進(jìn)而將被害人承諾與關(guān)系人的同意區(qū)分開來的。其中，承諾是指具體法益所有人所表示的許可。在這種情況下，被害人承諾阻卻的是侵害行為的社會危害性（違法性），而被害人法益受到的損害是客觀存在的。至于同意，則是指構(gòu)成要件行為本身的成立是以利益人的意志為前提的犯罪構(gòu)成中利益的允諾。在這種情況下，關(guān)系人的同意阻卻的是犯罪行為構(gòu)成要件的該當(dāng)性。它與被害人承諾不同，其阻卻的是構(gòu)成要件的事由。在德國刑法理論中，利益人允諾理論是以同意與承諾兩個不同的概念為基礎(chǔ)的。承諾是指具體法益所有人所表示的允諾，在這種情況下，即使有被害人的承諾，保護(hù)的法益仍然受到了損害。而同意是指構(gòu)成要件行為本身的成立就是以利益人的意愿為前提的犯罪構(gòu)成中利益人的允諾。可見被害人承諾和被害人同意并非同一概念，不能簡單地將被害人承諾和同意混為一談，因此筆者同意第二種觀點。

　　二、被害人承諾阻卻違法性的理論依據(jù)

　　一直以來，在刑法理論中，關(guān)于被害人承諾是否是現(xiàn)代刑法理論的阻卻違法事由都存在著爭論。烏爾比安的“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言更多地是從民法意義上講的，在刑法理論中，由于刑法作為公法的性質(zhì)，因此，對于被害人承諾是否是阻卻違法事由是存有異議的。意大利、澳門、韓國將被害人承諾作為阻卻違法性的正當(dāng)化事由直接在刑法中予以規(guī)定，承認(rèn)被害人承諾是阻卻違法事由。大多數(shù)國家的刑法中，并未明文規(guī)定被害人承諾，德國刑法沒有規(guī)定被害人承諾，但刑法理論將被害人承諾分為阻卻構(gòu)成要件事由和阻卻違法性事由。英美法系，通過判例的形式肯定被害人承諾不構(gòu)成犯罪。

　　那么，為什么被害人承諾的行為不具有違法性，其阻卻違法性的根據(jù)或本質(zhì)何在？關(guān)于被害人阻卻違法性的理論根據(jù)，各國學(xué)者有不同見解。其主要觀點如下：

　　1．法律行為說。該說認(rèn)為，被害者的承諾實際上是給行為人實施一定侵害行為的權(quán)利,在這個意義上，它是一種法律行為。[4]由此，承諾應(yīng)符合民法上關(guān)于法律行為的規(guī)定，比如不能違背公序良俗。但是，法律行為說的構(gòu)成要件是根據(jù)民法理論來確定的，模糊了刑法與民法的界限，現(xiàn)在已經(jīng)沒有學(xué)者贊成該學(xué)說。

　　2．利益放棄說。該說認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益的主體，承諾被看作由法益享有人放棄利益，是由“利益闕如原則”來說明的違法阻卻事由的古典適例。該原則的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個主體的，首先由各個主體予以維持，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾的行為阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面不夠充分。

　　3．法的保護(hù)放棄說。該學(xué)說認(rèn)為，被害人承諾之所以成立阻卻違法事由，乃是因為被害人放棄了法的保護(hù)。法益持有人既然放棄了法對于其利益的保護(hù)，則與此相關(guān)的法律秩序也就無須維護(hù)，國家自然再無須用法律來加以干涉。[5]故被害人承諾的行為一定程度上成了一種放任行為。被害人放棄自己的利益，作出對侵害行為的承諾，說明其愿意放棄法律對自己權(quán)益的保護(hù)。法律保護(hù)放棄說在德國刑法學(xué)界得到普遍贊同。但是，該說以社會契約論為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)個人自由處分私權(quán)益，但是這樣可能造成個人處分權(quán)的濫用，妨害國家追究犯罪的公權(quán)力，不利于國家法益和社會法益的保護(hù)。

　　此外，還有利益衡量說，又稱法政策說、保護(hù)客體部分脫落說等等學(xué)說，這里不再一一贅述。我國刑法學(xué)界對此問題研究并不深入，一般通說認(rèn)為：公民依法自由處分自己的合法權(quán)益應(yīng)該受到法律的保護(hù)，法律不能禁止，更不能制裁。行為人在征得被害人同意的條件下實行的損害被害人利益的行為，在客觀上不具有社會危害性，在主觀上也不具有反社會的惡性，被害人承諾的行為排除社會危害性，不負(fù)刑事責(zé)任。[6]

　　三、被害人承諾有效成立的要件

　　就像我國刑法學(xué)界關(guān)于被害人承諾阻卻違法性事由通說所描述的那樣，被害人承諾并非當(dāng)然成立，被害人承諾的行為并非一概排除犯罪的成立，要使被害人的承諾阻卻違法有效成立，還要具備一定的條件。對于被害人承諾有效成立的要件有很多學(xué)者做了不同的劃分，但是基本點都差不多。

　　1．主體條件。承諾者必須有一定的辨認(rèn)能力，即必須對所承諾的事項的意義、范圍、結(jié)果具有理解能力。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是承諾者不僅要理解行為本身，而且必須理解行為的范圍和結(jié)果。14 周歲以上行為人已經(jīng)具有一定的刑罰適應(yīng)能力，對一些嚴(yán)重犯罪的危害性及其結(jié)果具備了辨識能力，只要對承諾行為的性質(zhì)、內(nèi)容、意義有明確的認(rèn)識即可，不一定必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡，但是涉及到生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利和民主權(quán)利，最好以刑法中的16周歲為準(zhǔn)。

　　2．被害人主觀條件。被害人承諾必須是被害人獨立、真實、自愿的意思表示。故被害人的承諾必須是被害人自覺自愿的真實選擇，而不是出于受脅迫、被欺騙、開玩笑、有錯誤認(rèn)識或無知等非真意而作出的意思表示。所謂真實，是指承諾是被害人自由，內(nèi)心的真實意思表示，不存在意思缺陷。也即承諾是在被欺騙、被威脅、被強(qiáng)制的情況下做出的，在刑法上無效的。否則，承諾就不能真正體現(xiàn)被害人的內(nèi)心意志，就不能真正說明被害人處分權(quán)益的自由。

　　3．行為人主觀條件。行為人在行為時應(yīng)當(dāng)對承諾有具體的認(rèn)識，并且僅限于承諾的范圍作出行為。基于被害人承諾的行為，在客觀上造成了損害結(jié)果的發(fā)生，卻仍然能阻卻其違法性，根本原因就在于客觀上存在著被害人的承諾。明知自己的行為會造成損害結(jié)果的行為人，在主觀上之所以不存在罪過，根本原因則在于行為人認(rèn)識到自己的行為及其所會造成的損害結(jié)果是被害人所允許的，認(rèn)識到自己實施的行為不是對被害人法益的侵害，而是對被害人基于自由意志行使自我決定權(quán)的尊重。正是基于這樣的認(rèn)識，才使得行為人的主觀心理不具有非難和譴責(zé)的可能性，從而獲得了刑法上的正當(dāng)性。[7]

　　4．被害人可以承諾的對象。承諾的內(nèi)容或者說基于承諾所實施的行為，不能超出被害人的個人處分權(quán)，其本身也不能違反法律的規(guī)定。在承諾的行為對象上，承諾所涉及的權(quán)益應(yīng)是被害人有權(quán)處分的、并未被法律所限制或禁止作一定處分的個人權(quán)益，這是承諾的權(quán)限問題。對于侵害國家利益或社會利益的行為，任何個人都無權(quán)作出承諾。例如，自己的房屋周圍有其他住戶時，燒毀其房屋的行為就危害公共安全，即使房屋的主人同意他人放火燒毀，放火者的行為也構(gòu)成放火罪，而不阻卻違法。此外，這種個人權(quán)益還應(yīng)是法律未限制或禁止被害人進(jìn)行一定處分的權(quán)益。并不是對個人所有利益都可以承諾放棄。比如，生命權(quán)絕大多數(shù)國家都不可以承諾放棄，目前在法律中明確承認(rèn)“安樂死”合法的只有荷蘭。自己的生命不屬于可以承諾的對象，生命權(quán)不在個人可以自由處分的法益范圍之內(nèi)，因為它毀滅的是自由與自由權(quán)主體本身。

　　5．被害人承諾的時間條件。就承諾時間而言，分為三種情況，即事前承諾、行為時承諾、事后承諾。對于事前承諾，只要沒有特別的情況變更或者撤回，原則上是有效的。行為時的承諾毫無疑問當(dāng)然阻卻違法性。被害人承諾的行為必須在實行行為發(fā)生前或發(fā)生時存在，事后承諾不能排除其違法性，這是世界各國的通例。如在美國，事后承諾被稱為寬恕。對于犯罪構(gòu)成是以違反被害人意思為要件的案件，被害人的寬恕是不能作為責(zé)任阻卻事由根據(jù)的。

　　四．我國刑法的的相關(guān)規(guī)定及其完善

　　臺灣地區(qū)，基于被害人承諾而損害其法益的行為，學(xué)理上認(rèn)為屬于超法規(guī)的阻卻違法事由。侵害個人法益的犯罪往往以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如果行為得到被害人的承諾，便欠缺了構(gòu)成要件事實，如盜竊罪在他人在不知道的情況下違反其意思而取走財物，就成立犯罪；如果得到所有人的許可而取走財物，當(dāng)然不成立盜竊罪，這是因為構(gòu)成要件事實的欠缺。當(dāng)然，并不是所有得到被害人承諾的行為均可阻卻違法，它的適用范圍是有限制的。

我國香港行政區(qū)刑法中將“被害人同意或原諒”作為一種合法的辯護(hù)理由，用于強(qiáng)*案件、暴力威脅或毆打案件中。如在強(qiáng)*罪中，被告人常常以他的*淫行為得到女方的同意作為辯護(hù)理由，如果這一點得到確認(rèn)，強(qiáng)*罪的罪名便不成立。

　　我國澳門行政區(qū)刑法，是當(dāng)代國際社會中少數(shù)幾個在總則中明確規(guī)定被害人同意的行為阻卻不法性的刑法典之一。1996 年中國澳門特別行政區(qū)刑法典第30 條第 2 款規(guī)定，“尤其在下列情況下作出之事實，非屬不法:……（1）獲具有法律利益而受侵害之人同意。”第 37 條對被害人承諾構(gòu)成要件作出具體規(guī)定“一、除法律特別規(guī)定同意阻卻事實之不法性之情況外，如涉及之法律利益可自由處分，且事實不侵犯善良風(fēng)俗，則事實之不法性亦為同意所阻卻。二、同意得以任何方式表示，只要該方法能表現(xiàn)出受法律保護(hù)之利益人之認(rèn)真、自由乃以明了情況之意思；同意并得在事實實行前自由廢止。三、同意之人必須滿14 歲，且在表示同意時具有評價同意之意義及其可及范圍之必要辨別能力者，同意方生效力。四、如同意并未為行為人所知悉者，行為人處以可科處于犯罪未遂之刑罰。”第 38 條對推定承諾作了詳細(xì)的規(guī)定。[8]

　　而中國大陸現(xiàn)行刑法典中，對被害人承諾的行為性質(zhì)及刑法效果并無明確的規(guī)定，在理論上被認(rèn)為是超法規(guī)的正當(dāng)化事由，但是對于其在犯罪論體系中的定位與刑法效果的種類在學(xué)術(shù)界尚未形成統(tǒng)一見解。

　　綜觀我國的刑法規(guī)定，被害人的承諾在刑法的判斷上有以下幾種情況：第一，被害人的承諾是構(gòu)成要件要素的犯罪，即只有得到了被害人的承諾，才構(gòu)成該罪。我國刑法第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪，行為人嫖宿幼女的行為顯然是以幼女的承諾為前提的。如果幼女不是主動或者自愿賣淫，行為人使用強(qiáng)迫手段與之發(fā)生性交的，就成立更為嚴(yán)重的強(qiáng)*罪（對象是幼女）。顯然，在這種情況下，得到承諾的行為仍然具有違法性，只是構(gòu)成較輕的犯罪而已。第二，在犯罪構(gòu)成要件上不問被害人有無承諾的犯罪，即被害人無判斷能力，也不允許反證，即使有承諾也無效的犯罪。典型的是*淫幼女構(gòu)成的強(qiáng)*罪，即使得到了幼女的承諾，也毫不影響該罪的成立。第三，以沒有被害人的承諾為構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪，如果得到承諾，則不符合犯罪的構(gòu)成要件、不違法。一種是法律明文規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如強(qiáng)*罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪等，婦女的同意就能夠阻卻強(qiáng)*罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪的成立；另一種是法律默示的規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就會阻卻非法拘禁罪的成立。盜竊罪，也是以事先被害人的不同意為前提的。

　　隨著刑法的公正性和謙抑性的日趨凸顯，為了更好地追求刑法公正和高效的目標(biāo)，在刑法總則和分則中適當(dāng)增設(shè)相應(yīng)的被害人承諾的有關(guān)規(guī)定是有必要的。

　　很多學(xué)者開始尋找我國的犯罪構(gòu)成體系與正當(dāng)化事由的契合點。一種見解認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在保留原有的犯罪構(gòu)成理論框架下，將正當(dāng)化事由分不同情況納入各個犯罪構(gòu)成要件。如張明楷教授指出：“或許可以認(rèn)為，如同將意外事件、不可抗力放在犯罪主觀要件中進(jìn)行研究，將正當(dāng)防衛(wèi)等表面上符合客觀要件的行為放在犯罪客觀要件中進(jìn)行研究，將經(jīng)被害人的承諾或推定承諾所實施的表面上侵犯了他人的合法權(quán)益的行為放在犯罪客體中進(jìn)行研究，倒是合適的。”[9]另一種觀點提出了“對稱式犯罪成立理論”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立犯罪成立條件這樣一個作為犯罪構(gòu)成（積極要件）和正當(dāng)化事由（消極要件）的上位概念，即“將積極條件內(nèi)部，主體與客體，主觀方面與客觀方面兩兩對稱；在消極條件內(nèi)部，符合犯罪構(gòu)成但不是正當(dāng)行為的情況與符合犯罪構(gòu)成但屬于正當(dāng)行為的情況是對稱的。”[10]

　　具體到被害人承諾的地位問題，經(jīng)過上面之闡述，結(jié)論已相當(dāng)清楚明白，應(yīng)該是保持現(xiàn)在的排除犯罪性行為的總體地位，將被害人承諾問題吸入其中。與此同時，由于我國現(xiàn)行的刑法典尚無被害人承諾的明文規(guī)定，因而在理論研究中常是將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由處理，但是，由于社會和科技的更新進(jìn)步，社會現(xiàn)象的復(fù)雜多變，有關(guān)因被害人承諾所為之行為，已經(jīng)在很多領(lǐng)域?qū)映霾桓F，不斷發(fā)展，如有關(guān)同意傷害、同意殺人、醫(yī)療行為以及現(xiàn)在已在部分西方國家立法通過的安樂死問題等等。因此，加強(qiáng)對被害人承諾制度的研究，將有助于對其他相關(guān)問題的解決，如醫(yī)療手術(shù)問題、安樂死問題等等。故筆者建議我國立法者將其在立法中明確化，在總則中確認(rèn)被害人承諾的地位，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。

注釋：

[1] 張明楷：刑法格言的展開[M]，北京：法律出版社，2003，243。

[2] 張亞軍：被害人承諾新論[J]，北京：中國刑事法雜志，2005（2），33。

[3] 李小濤：被害人承諾芻議[J]，鐵道警官高等專科學(xué)校學(xué)報，2006（2），21。

[4] 張明楷：外國刑法綱要[M]，北京：清華大學(xué)出版社，1999，179。

[5] 柳新元：利益沖突與制度變遷[M]，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002，108。

[6] 高銘暄：刑法學(xué)原理（第2卷）[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社，1993，255。

[7] 田宏杰：刑法中的正當(dāng)化行為[M]，北京：中國檢察出版社，2004，392。

[8] 葉成國：被害人承諾制度研究，北京：中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006，6，7。

[9] 張明楷：刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，1997，221。

[10] 王政勛著：正當(dāng)行為論[M]，北京：法律出版社，2000，40。

作者單位：江蘇省如東縣人民法院